来源:康浩U法 作者:李世鹏
合同审查作为律师非诉讼基础性业务,是律师甚至是律师助理必备的能力之一。
律师从入门到开展后续业务,首先接触的工作是文书,而合同作为文书之一,大量存在于各种案件、谈判中,在实践中,当事人往往仅提供磋商、交易过程中形成的合同,需要律师将上述合同进行法律转化,制定、提炼、挖掘出于我方有利的条款,替当事人防范未来的风险或弥补已经发生的损失。
是故,能够理解、解读、修订、起草一份合同,重要性不言而喻,笔者就自己接触、审查过的合同粗略总结出如下合同审查要素,可资参考。
01
明确合同目的,加强与客户沟通
对于律师而言,通过合同审查与客户进行沟通,可以明确客户日常交易需求,维持联系、提升熟悉度。同时,可以知悉合同订立的背景,了解合同订立前的谈判过程确认合同目的,为客户降低合同订立风险。
曾经碰到过客户发来一段语音:“某某律师,这是我局的合同,帮忙看看,谢谢!”点开文件后发现此合同命名仅仅为“合同.doc”两字,内容中将若干条文一字排开,争议事项空白无标注,通篇未结合其实际需求照搬合同法条。
其实这种情况在实践中并不少见,在撰写、修订此类合同的过程中帮助客户建立交易细节回忆,落实风险点争议解决办法,是保障律师合同审阅有效性的重要环节。此时我们不妨就合同与客户有针对性地沟通,交流以下问题以便迅速定位客户需求,尽快修订符合客户实际需求的合同:
(一)贵单位通过此合同希望达成何种交易目的;
(二)贵单位与合同相对方是否在事先达成一定的妥协条款(如特殊的风险约定是否为商业磋商妥协结果);
(三)费用预定及支付方式;
(四)争议解决的方式及管辖等。
02
明确合同适用的法律法规
一般情况下,订立合同的各方会在合同中协议约定“根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规规定,甲乙双方在平等互利、自愿协商的基础上签订本合同…”,在对合同进行审阅时律师引用最多的条款往往出自《中华人民共和国合同法》,但针对不同的交易内容,针对不同的交易目的,应灵活适用不同的法律法规。
针对投标报价预算有《中华人民共和国招标投标法》,针对政府采购需了解《中华人民共和国政府采购法》及地方性法规等等,这些都需要律师参考相关法律法规查询是否存在特殊规定,如政府采购到达一定金额,某些采购物需要通过招标方式才能确定供应商,那么在合同审查中就应列出相应的风险提示,提示客户存在改变采购的可能。
03
合同形式要件
《中华人民共和国合同法》第十二条:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”
法条规定的八大要件是最基本的要素,少了就不完善。当然,当事人还可以依据行业习惯、交易习惯进行增加或调整,也可以适用一些示范文本,比如广东省有通用的《广东省劳动合同》,住建部2017年针对建设工程行业发布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)。
04
合同主体审查
合同主体的审查针对主体的真实性、资格、是否受行政处罚、是否涉诉等进行,常用的权威机构网站的是“国家企业信用信息公示系统”,通过该系统查询可以核对企业名称、法定代表人、是否受过行政处罚、是否有相关资质、经营范围等,其中经营范围还可以与合同标的相对应,防止虚假合同乃至合同诈骗发生的风险。
除了这个系统,民间查询网站的还有企查查、天眼查等,兹不论。
涉诉信息主要审查的是合同内涉及的主体征信及负债情况,当然还可以进一步明确案由是什么,以及该企业(自然人)是否纳入了失信被执行人名单,可通过“中国裁判文书网”查询其近年的涉诉信息、通过“全国法院失信被执行人名单信息公布与查询”查询执行信息,以将此类信息反馈给顾问单位。
05
合同要件实质审查
事实上,当事人的名称、姓名及住所也属于要件的实质审查,但因其为合同的相对方,也是首先需要审查的对象,此处拎出来单独讨论比较妥当。除了主体之外,还需考虑的是标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法,还有一个常见的是双方权利义务。
(一)标的、数量、质量
标的的内容必须明确,比如约定“对某某一楼进行装修”,这种约定就很宽泛,必须具体到对一楼的外墙还是内里,是墙面还是地面,还可以就某一面墙进行约定,这个时候还需注意附件内容,比如设计图纸或施工图纸。
数量好理解,兹不论。
关于质量,需要查找是否有相关国家标准、行业标准、交易习惯,需在合同中明确约定适用,防止届时双方因质量各有理解,而发生争议。
(二)价款或者报酬、履行期限、地点和方式
付款金额及方式一般由当客户提供,有的按阶段付款(收款对应,以下不标注),有的按时间付款,有的按量付款,还有的则灵活收款,这个关系到客户切身的问题,实践中有很多因资金周转不济的情形,因此需要反复与客户确定或风险提示。
(三)双方权利义务
合同中双方的权利义务一般都要对等,当然强势一方必然会在合同中约定对自己较为有利的条款,若客户在此份合同中为强势方,在审阅合同中也需注意不能过分强调己方的权利,弱化自身的义务,容易导致合同相对方拿到合同后望而却步,导致客户错失交易机会。因此合同双方权利义务一般情况下应均衡约定,勿相差离谱。
(四)违约责任
违约分为实际违约和预期违约,而实际违约又分为拒绝履行和不适当履行,不适当履行又分为:
履行在数量上不完全;标的物的品种、规格、型号等不符合合同规定或者有缺陷;加害给付;履行方式的不完全;违反附随义务。
以上违约方式按对应的条文罗列清楚就行了。实践中,因损失难以计算,或避免麻烦,一般会约定违约金,司法解释规定违约金不能高于实际损失的30%,所以也应适当考虑自身情况以及前瞻履行情况来进行约定。
(五)解决争议的方法
争议解决办法,协商、仲裁或诉讼,仲裁机构的选定,一定要明确仲裁机构的名称或所在地,勿写错机构名称。
诉讼需要确定的是管辖法院,防止发生争议,还需要对管辖权进行确定,费时费力。一般可以约定合同履行地、合同签订地、标的物所在地、公司所在地等,视情况而约定,可选择对己方便利的地点,当然,也需要对方同意。
06
合同条款的实用性审查
合同条款的实用可以避免合同华而不实、废话连篇,合同需讲究精炼,内容是关键,把握住重点,放之才不空。
(一)交易标的
对于一些特殊的交易标的,约定就不同,如新鲜易腐食品,对贮存、运输就有要求。
(二)行业特点
之前碰到过一类是建筑行业挂牌资质的问题,经笔者询问,在建筑行业是一个普遍现象,那就不能死死咬住顾问单位说不能签订合同,因为司法解释还有一个变通的规定,亦即工程质量经验收合格。
(三)违约风险承担问题
如上面违约条款中约定的违约金,不能高于实际损失的30%,有的会觉得违约金越高越好,这是错误的认识。
(四)合同目的
因为在判断实质违约与否时,会从是否可能实现目的出发,故,将合同目的表达出来固定在条款中,可以防止发生争议时的讼累。
07
合同言语表达逻辑性与精确性
言语表达的精确性:首先,不能出现错别字,这是最为基本的。其次,对一些行业术语、习惯用语要进行定义,防止发生歧义,相互理解不同。如住建部的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)就有相应的章节对建筑行业的一些用语进行了定义。
言语表达的逻辑性:对于合同前面出现的条款,后面不需重复约定,如果碰到后文需要对前文进行补充和强调的,应注意前后衔接,勿前后矛盾作出两种不同处理结果的约定,如双方义务,则可对应到违约条款,在违约责任承担中可以具体约定未履行义务时需承担的责任。
08
合同审查收尾:版面外观
合同文书版面是一个合同的“脸面”,在各分级标题中应注意分级符号的使用,字体及前后段落的格式也应当统一。
作者:李世鹏
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